康得新何以陷入“薛定谔存款”迷局

　　缪因知

　　随着宏观经济不确定因素的增多，上市公司爆雷的次数与花式也越来越多。本月中旬，ST康得新材料公司爆出了存款“应计余额”与“实际余额”相差122亿元的诡异的“薛定谔状态”，即这钱“有还是没有”陷入了不确定。

　　此案虽然轰动市场，但案情目前陷入了胶着，故有必要从法律责任的角度对此稍作预判，并为公司治理提供反思视角。

　　账户归集行为的合法性

　　较之以往的上市公司丑闻，康得新“存款风波”的恶劣程度，或许低证监会初步查明的其存在的其他传统的、粗暴的财务造假行为，如直接伪造凭证虚增收入等，但隐患却绝不容低估。

　　财务账簿的造假是一个“系统工程”，相对麻烦，需要多人协作，也更容易在审计对账等时被发现蛛丝马迹。而就目前的信息来看，康得新的存款不翼而飞，是由于与控股股东康得投资有关的《现金管理业务合作协议》安排的“账户归集”的“一键操作”。

　　根据康得新的声明，似乎是控股股东和银行之间签订协议，就把包括康得新在内的被控的4家公司的资金直接一并归集到了母公司。若甚至未经被归集的公司签字盖章同意，银行就如此操作，未免骇人听闻。这简直等同于银行配合母公司直接占用子公司资金、掏空了子公司。

　　更符合真相的，可能是康得新原董事长、大股东、实际控制人钟玉（目前被采取刑事强制措施）代表上市公司也做了签章。

　　但即便如此，也并不等于此事就合法了。账户归集其实并非高新金融技术，其操作原理很简单，类似于个人客户的“超级网银”。但即便是个人超级网银里的资金，从甲银行账户转入同名的乙银行账户后，也与甲账户从此无关了。

　　物理学上的“薛定谔的猫状态”说的是观察者无法确定关闭的盒子内的猫的生死，而银行账户余额不应该出现这种局面。能被账户持有人支配动用的资金才叫余额，余额每一分钟都可能变化，但每一分钟的余额都应该是确定无疑且可被观测、验证和使用的。

　　在更为合规的账户资金归集模式中，不同公司的资金有时会呈现一个循环状态，如被归集出去后、以隔天或者每周这样的频率，回扫到原账户，但即便是可预期的资金流动模式，每一分钟的资金专属于哪一个主体，亦是确定的。所以一旦中间某个账户由于其他原因被司法冻结，就会导致归集链条崩坏。

　　更重要的是，上市公司资金不是任何同意账户归集的主体的自有资金，其使用需要符合相应的法律规范。把资金归集到上市公司控股股东，若不算恶意占有，也至少应视为借款给股东。借款给股东属于关联交易，而且“举轻以明重”，可以比照公司为股东对外担保，适用更严格的规定，即《公司法》第16条规定的无关联股东表决权过半数通过等严格的程序把控。

　　银行的责任

　　明确了“公司资金不能任由归集”后，银行的责任也就较为明晰了。如果未经公司的有效同意而划拨归集公司资金，可能构成与公司内部人或资金归集对象恶意串通损害公司权益而导致相关合同无效。公司即便不属于合同当事人，也可以主张他们侵犯财产权的行为。

　　上市公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东除了代位公司提起第三人侵害公司利益的衍生诉讼，也可以尝试以直接诉讼起诉银行协助、教唆公司法定代表人违反忠实义务。这样的案例在中国还不常见，但在美国等成熟资本市场已然较为常见。

　　诚然，银行对开户人的一次性的资金划拨的合法性，并无实质审查的义务与能力（不仅是公司的开户银行，此亦是股权基金的银行托管人面临的局面），但当面临的是可自动反复划转资金的安排时，银行应当知道这存在对公司资金财产权的侵蚀风险，而有义务要求代表公司签订归集协议的人出示合法的授权。

　　由于资金是从康得新归集到康得投资，那由于严重的利益冲突，若只是由身兼二者法定代表人的钟玉代表前者签字同意，也不应该令银行产生程序已然合法的合理信赖，而应视为《合同法》第50条相对人应当知道法定代表人超越权限订立的合同的情形。

　　事实上，此协议若提交董事会表决，钟玉也应当回避、不投票。而如果在资金被归集出去后，银行账户余额显示对账单明细的记载与公司实际可立即支配的资金量不符，就会令账户持有人产生误判，那银行又同时构成了对客户的欺诈。

　　既然现在康得新已经举报开户银行，那期待银保监部门对涉案协议所体现的账户归集操作模式的合规性予以调查。

　　由于ST冠福等公司也已经出现了规模较小、但频次更多的类似操作，故有必要对全行业的相关操作予以检查，避免新的“地雷”出现。金融创新的便捷必须在法律框架范围内展开。

　　董监高的忠实与勤勉义务

　　基于一纸归集协议的“存款逃跑”，并不需要所有董事、监事、高级管理人员的配合，因此时任董监高的责任应当视公司对账户归集决策的相关过程予以检讨。就目前所见，似乎未发现公司董事会曾就此公告，那是否财务主管或法定代表人擅作决定、私盖公章，需要调查清楚。

　　如前所述，公司资金单向归集出去，并且对资金回转未提出并无有效可靠对冲措施的做法，重则等同于配合占用公司资金、轻则等同于对外借款，明知而批准、实施这些做法的董事、高管，会构成直接损害公司利益、违反忠实义务。而其他董事、高管与监事的失察责任则需按情况而定。

　　账户归集是相对简单、隐蔽的行为，若实施者刻意避开其他董监高，并且在表面上不露破绽，在短期内并非不可能。

　　公司的开户银行成为了掏空公司的主推手，这种风险应该说是很难预见的。但其他董监高如果在日常工作履职中明显应当发现疑点而一直未能发现，则可能构成违反勤勉义务。其中，分管事项与公司财务有关的人员的职责更重。在今年1月公司出现债券兑付违约后，所有董监高都有义务对之产生警觉并展开调查。

　　需要指出的是，公司目前掌舵的董事会是3月以来新上任的。他们对公司旧事并无直接责任，但他们有责任彻查控股东和上一届董监高的责任，对股东一个交代。其独立董事对2018年年报发布了异议意见并表示自就职之日就一直开始追问资金下落，若情况属实，值得肯定，而需再接再厉。

　　但若这一届董事不能就“谁该负责”给一个交代的话，监事会或单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东仍然有权力提请召开临时股东大会，更换董事会。

　　顺便值得说明的是，康得新任独立董事和审计师这次的突出表现，不能简单被视为“甩锅”。审计师对今年的年报称“无法表示意见”，也不是“拿钱不办事”的意思，而是法定审计结论的种类之一。

　　毕竟独立董事和审计师均为相对外部的监督者，并不直接接触公司的决策信息流和资金流。若他们基本遵循了执业规则，且未参与违法违规行为，不宜轻率主张将他们连坐。要求若过苛的话，反而会造成逆向淘汰的结果。

　　在科创板、注册制来临，证券发行闸门放宽，市场“沙里淘金”的趋势更明显的情况，这一点更为重要。

　　（作者系中央财经大学副教授、经济观察报管理与创新案例研究院特约研究员）