超越“中西之争”：百年中国法学演进

超越“中西之争”：百年中国法学演进本站　　近代之前，中国传统社会拥有一套自然生发、历史悠久且相对稳定的综合治理体系

　　近代之前，中国传统社会拥有一套自然生发、历史悠久且相对稳定的综合治理体系。鉴于这套体系有其独特性、稳定性且在历史上对周边国家和地区产生过广泛影响，所以，自“法系”概念创制以来，中国传统法几乎在所有划分谱系中均有一席之地，其被学界通常冠名为“中华法系”。

　　但近代以来，中国遭遇“三千年未有之大变局”，此番变迁最显著的特征就是西方列强借助坚船利炮而在全球强势推行其文明成果。具体到法律体系中，“中华法系”走向解体自不待言，但从此之后，中国法长期徘徊在“西化”与“本土化”之间，时至今日都未能完成彻底转型。通过回望过去百余年来中国法学的演进历程，重新检视其间的成败得失，对于我们进一步推进新时代中国法学的发展壮大仍然具有启发和借鉴意义。

　　中国古代社会作为一种“超稳定结构”，由农耕文明而衍生出的礼法体系一直在国家和社会治理中扮演着重要角色。可是，这种内部生发、缓慢演进的规范系统在清末因列强入侵而被打破。1900年，八国联军进京，慈禧挟光绪仓皇西逃之际，清廷发布诏书，以此向内外表明变法革新之意。1902年4月，清廷正式发布变法上谕，即“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理，俟修订呈览，候旨颁行。”由此可见，清廷当时变法修律的出发点还是要“中西兼顾”。

　　但面对日益高涨的浪潮以及如何争得列强对自身法制改革的认可并尽快收回“治外法权”的现实压力，“中西兼顾”的天平从一开始就倾斜到了“西法”一侧。作为修律大臣的沈家本在给清廷的奏折中也将收回治外法权作为此次变法修律的首要目标，他谈到“首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。……可默收长驾远驱之效”。这样一来，在具体实施变法和改革中“模范列强”逐渐获得了压倒性优势。

　　在域外法系和法律思想的强劲影响下，不少国人走出国门，纷纷研习他国法学理论和法律制度，企望依靠自己所学来改造中国。早在清同治十三年（1874）外务部档案就有了派员留洋研习西律的记录。时期，研习并取法西法更是风靡一时。南京国民政府在完成全国形式上的统一后，也第一次构建出了中国近代化的法律体系——“六法全书”。六法体系以六个部门法的基本法典和相关的单行法为主干，并附以司法院的判例、解释例。六法体系源出法系，南京国民政府在法典编撰和体系构建中基本以德、法、日为模仿对象，同时在司法院组织法等规范中也大量移植了美国法的一些做法。如果说肇始于清末的变法修律给中国传统礼法带来的是轮番观念冲击，而“六法全书”的构建则从制度和形式上宣告了中华法系的彻底解体。

　　需要指出的是，在中华法系走向解体的过程中，中国政学两界也并非一边倒地主张全盘西化，其间既有固守传统的论辩和抗争，也有立足国情的创设和实践。除了在清末变法修律中爆发的“礼法之争”外，时期也有不少思想家、家在为传统辩护。但从总体来看，这些论争和创设仅属少数，未能从根本上扭转20世纪上半叶中国法学“一路向西”的趋势。

　　20世纪20年代，伴随着中国党的诞生，马克思主义及其法律思想开始在中国传播开来。但作为“西法东渐”中的后来者，再加之执政当局的排挤和打压，导致马克思主义法学在当时中国的影响比较有限。

　　以为代表的早期在坚持马克思主义指导地位的同时，非常注重将马克思主义基本原理与中国社会实际相结合，并由此不断推进其“中国化”。这种“中国化”主要体现在两个方面：一是坚持民族立场，二是注重与实际结合。在《改造我们的学习》一文中讥讽那些机械传播西方知识且言必称欧美希腊的留学生是“留声机”，他告诫全党同志“不单是懂得希腊就行了，还要懂得中国；不但要懂得外国史，还要懂得中国史；不但要懂得中国的今天，还要懂得中国的昨天和前天”。在施政过程中，面对日本侵略者的紧逼和当局的封锁，能够结合根据地实际灵活机动地采取一系列方针政策。在法制建设中，中华人民共和国成立前夕，董必武在一年多的时间里，指导华北人民政府开展了大规模的立法活动，形成了一套适应当时需要又适度超前且初具格局的法令制度，为新中国法制建设工作的开展奠定了坚实基础。

　　中华人民共和国成立前夕，《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》这一文件的发布，也是近代以来中国法学发展中的一件标志性事件。“六法全书”是坚持西化的产物，在革故鼎新之际予以废除并不足惜。但遗憾的是，新政权未能借机构建起具有中国主体性的法律体系，而是在、外交“一边倒”的大形势下，将法学研究和法制建设的“模范”对象改为苏联，由此导致马克思主义法学的中国化陷入停滞甚至状态。

　　1956年之后，法律虚无主义思想盛行，马克思主义法学的中国化遭受了重大挫折。十年“”无疑给马克思主义法学乃至整个中国法学界都带来了沉痛的打击，这促使不少人开始重新思考法的性质、功能以及与法与、经济的关系，由此在20世纪80年代初期还爆发了法的“阶级性”与“社会性”之争。

　　但从总体来看，改革开放后的马克思主义法学学术产出不足，后继乏力，除了孙国华提出的“法是‘理’与‘力’的结合”这种在学界引起强烈反响的主张以外，其他马克思主义法学研究者鲜有影响较大的思想产生。

　　正当中国法学进行反思、重整之际，西方法律思想再次进入我们的立法和法律思想领域。与80年前的被动应对不同，这一波“西法东渐”现象的重新出现应该说中国主动拥抱的成分更多，所以，各方姿态更积极，对中国法学和法治建设的影响也更深入、更广泛。在诸多影响中本文择取西方法学著作的大量译介、比较法学的复兴繁荣以及立法和司法工作的国际接轨这三个方面做一简要介绍。

　　时期，人们对西方法学知识的了解主要通过欧美日留学生们的介绍以及不同版本“法学通论”的传播，受印刷技术和图书成本的限制，包括法学在内的各类西方学术著作被译介的并不太多。改革开放以来，对西方文明知识的渴求，引发了出版界对包括法学在内的西方各类学术名著译介的格外青睐。其中对域外文明成果译介较多且影响最大的当属商务印书馆于1981年开始出版的“汉译世界学术名著丛书”。截至2018年12月，这套丛书共出版826册，其中政法类189册，出版数量在各门类中与历史类并列第二位（第一位为哲学类287册）。除此之外，上海人民出版社、法律出版社、北京大学出版社、中国人民大学出版社、中国政法大学出版社等业界知名出版社也纷纷推出了世界法学名著译丛、海外法学译丛、世界法学译丛、法学译丛等。

　　伴随着改革开放大幕的开启和西方法律思想再次大规模涌入，在中国还催生了比较法学的复兴和繁荣。比较法学本是对不同历史时期或不同国家（法域）的法律进行比较研究的法学学科，但由于比较法学在当代中国的复兴有着明确的功利主义指向，导致其研究谱系是不完整的，这主要表现在学人对法学的中西比较研究要远超过对古今比较研究，其间即便有些古今比较，也基本是西方的古今比较，而非中国的古今比较。因为这些研究上的“偏好”和局限，也使得比较法学在其“繁荣”的表象下仍有一些不足。

　　改革开放初期，面对百废待兴的发展重任以及与西方发达国家差距过大的追赶压力，“与国际接轨”、“推进现代化”等口号一时间响彻大江南北，毋庸置疑，中国当时要接轨的主要对象以及推进现代化的主要参照系就是西方发达国家。在这一背景下，中国的立法和司法工作也加入到了“接轨”和致力于实现现代化的行列。改革开放以来，中国的立法进程不断加快，创造了“用30年的时间走完了西方发达国家三百年的立法进程”的奇迹。在立法数量已然洋洋大观的同时，不少法律文件的质量却引发了人们的争议，其中广为世人诟病的就是一些法律文件在起草时过于依赖“专家意见”，而有些专家为了配合“接轨”需要，俨然习惯了直接取法西方的做法。

　　在20世纪80、90年代，围绕法的性质、职能、价值取向以及法治建设路径等问题，在中国法学界发生过几次大的争论，除了法的阶级性与社会性之争外，还有人治与法治之争、“刀”制（法制）与“水”治（法治）之争、权利与义务之争、权利与权力之争、公私法之争等。这些争论从大体来看，基本发生在以西方某些学说或制度为参照系的一派与更多立足中国民族传统和本土国情一派之间，因此，可将其大致看作是“西化派”与“本土派”在法学领域的再次交锋。

　　除了以上围绕某些具体制度或议题展开争论外，进入21世纪以来，还有一些学者从法哲学的视角对中国法学未来发展提出了整体思考和建议。其中，由邓正来所引发的“中国法学向何处去”等一系列思辨颇为引人瞩目。他认为，中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”，进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展，实是因为中国法学深受着一种他所谓的西方“现代化范式”的支配。他认为，我们必须结束这个受“现代化范式”支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。

　　通过百年中国法学演进可以发现，几乎所有的论战和纷争大致都可化约为“中西之争”，历史和实践经验又都表明，在“中西之争”中如若单执一方，均不利于共识方案的形成。鉴于此，本文尝试为中国法学未来发展提供一种超越“中西之争”的构建方案，这一方案具体包括民族立场的坚守、传统资源的重整、实践品格的塑造以及开放研究的推进。

　　百余年来，中国法学广为人们诟病的就是民族立场的缺失，这也是导致“中西之争”的根本原因。而中国法学要重树和坚守民族立场，法学研究者首先要立足中国实际，研究中国问题。中国法学要重树和坚守民族立场还要在法学教育中构建凸显中国主体性的、具有中国特色的法学学科体系。长期以来，不惟法学实践，法学教育领域也是“西化”泛滥并导致中国法学主体性不够、民族立场缺失的重灾区。在接下来的法学教育发展中，一方面要尽快调整法学学科中那些不切实际、不合时宜的概念提法，重构具有中国特色、符合中国传统和实际的法学知识体系。另一方面应在法学教育中进一步凸显实践教学的重要意义，引导法科师生注重调查研究，对中国法治建设的长期性、复杂性、艰巨性要有充分认知，推动理论与实践的有机结合。

　　中国是一个有着五千年悠久历史和丰厚文明的东方大国，历史上曾创造过与西方比肩且对周边国家和地区带去深远影响的礼法传统和政教文明。中国古代注重道德、教化在治理中根本性、长久性作用的发挥，这是中国传统法治的一大优势和特色。当前，随着“坚持依法治国和以德治国相结合”等的多次宣示以及《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》等一系列文件的发布，社会各界对于传统文化资源的偏见消解，具体到法治实践中，官方在明德慎刑和尊重传统的基础上，实行“特赦”，并尝试将“常回家看看”写入老年益保障法。所有这些外部环境的变化也为中国法学积极重整并不断接引优秀传统资源提供了良机。

　　实践品格不只是马克思主义哲学的鲜明特征，也是马克思主义法学的应有底色，中国法学在未来发展中要坚持马克思主义的指导地位就必须塑造起实践品格。

　　自十五大正式提出“依法治国”方略至2014年10月中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》通过，这十多年间执政党的法治理论和实践可以说是经历了一波较大的变革和发展，而且这些变革和发展带有鲜明的中国特色和时代烙印。但从总体来看，法学界对此的研究跟进和学理解释是相对不足的。比如，有些学者依然以西方法学思想和法治理论来附会中国的法治发展和实践，有些学者仅将其视作是马克思主义法学中国化在新阶段的自然演进，却鲜有人从中国的民族立场和实践角度进行通盘分析和考察。

　　如果中国法学塑造起了实践品格，这些现象将会得到很大改观。当然，“解释世界”仅是实践品格的一个方面，“改造世界”则是实践品格的另一方面同时也是更高的要求。具体到法学领域，其“改造世界”主要体现在对实践对象的“规训”和“会商”。“规训”是法学对实践对象出现背离其本初宗旨的现象和行为保有敏锐性和批判性，通过及时规制助其步入正轨；“会商”就是法学对实践对象及其发展趋势具有一定的预见性，并对国家和社会中出现的重大纷争构建起法治框架内的会商机制和解决方案，防止矛盾的进一步激化和失控。

　　经过几十年的快速发展，中国已成长为全球第二大经济体，在全球化浪潮和信息的不断助推下，今日中国无时无刻不处在一个开放的世界中。在此背景下，中国法学坚定不移地推进开放研究，不仅有助于自身进一步走向成熟和完善，同时也为世界文明交流和互鉴展现出了自信姿态，释放出了积极信号。

　　中国法学在开放研究中除了要坚持全球视野，还应着眼于推动包括中国与香港、澳门、以及部分东南亚华人聚集区在内的“大中华区”不同法域间的交流和融合。“大中华区”文化上同根同源，长期以来，经贸往来频繁，但在法学研究交流以及相关涉法实务问题破解上还比较滞后，这有待努力推动。

　　中国法学的“中西之争”是一个老生常谈的话题，这也是“后发国家”在近代以来遭遇现代化洪流的一种宿命。本文聚焦于此，一方面是为了试图揭示出百年中国法学一路走来的背后逻辑，另一方面也是为了中国法学在未来发展中尽快改变“中西之争”的宿命作些努力。

　　公允地讲，西方是近代以来法学思想的主要策源地，不少西方国家在对法学的认知、定位和法治路径、保障等方面进行了大量的探索和实践，并积累了丰富的经验和教训，这些都是人类文明的共同财富，对于其中有助于实现“良法善治”的一些共通理念和做法，中国理应重视和借鉴。只是百余年来，中国法学自遭遇西方后可谓进退失据，在相当长的时段里走上了一条过于“西化”的歧路。本文提出了中国法学超越“中西之争”的发展理路，并尝试提供一种看似“整全”的构建方案。不得不承认，方案需面对“时间和实践”的双重检验。

　　（作者单位：首都经济贸易大学理论法学研究中心。《中国社会科学评价》2019年第３期，中国社会科学网 禹瑞丽/摘）返回搜狐，查看更多